簿外債務は株式譲渡だと引き継ぐ｜買い手が確認すべき点と表明保証の限界
M&Aで会社を買うとき、貸借対照表に載っていない債務が問題になることがあります。簿外債務です。
注意が必要 なのは、株式譲渡というスキームを選んだ場合、これを買い手が引き継ぐ点です。
決算書を精査しても、記載されていない以上は見つけることは不可能です。本記事では、簿外債務がどこで発生し、スキームによって何が変わり、デューデリジェンスと表明保証でどこまで防げるのかを整理します。
1. 簿外債務は貸借対照表を見ても分からない
1-1. 貸借対照表に計上されていない債務のこと
簿外債務とは、本来は支払い義務が発生しているのにも関わらず、貸借対照表の負債として計上されていない債務のことを指します。
簿外債務が発生する理由は、大きく分けて2つあります。
1つ目は、金額や発生時期が確定していないため、会計上まだ計上できないケースです。
２つ目は、本来計上すべき債務であるにも関わらず、会社がその存在を認識していない、あるいは認識しているが意図的に計上していないケースです。
中小企業では、上場企業のように厳格な会計基準の適用が義務づけられているわけではありません。そのため、退職給付債務や賞与引当金を計上していない会社は少なくなく、それ自体が直ちに違法になるというわけではありません。
問題は、買い手から見えないことです。決算書を何期分取り寄せても、記載されていない債務は出てきません。数字を読む作業では発見できないため、別の方法で探しにいく必要があります。
1-2. 中小企業で発生しやすい項目
実務で問題になりやすいのは、次のようなものです。
| 項目 | 内容 |
|---|---|
| 未払残業代 | 労働時間の管理が不十分な場合に発生。金額が大きくなりやすい |
| 退職給付債務 | 退職金規程があるのに引当金を計上していない |
| 賞与引当金 | 支給実績があるのに引当金を計上していない |
| 債務保証 | 他社や関係会社の借入に保証を提供している |
| 訴訟・係争 | 提起されている、または提起されうる請求 |
| 社会保険料 | 加入すべき従業員が未加入、または算定基礎の誤り |
| 税務上の否認リスク | 過去の申告に誤りがあり、追徴の可能性がある |
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このうち規模の面で影響が大きくなりやすいのが未払いの残業代です。中小企業では労働時間の管理が厳密でない場合があり、残業が発生しているのに支払われていない状態が続くことがあります。
特徴は、過去にさかのぼって累積する点です。一人あたりの月額が小さくても、従業員数と月数を掛け合わせると金額が膨らむケースがあります。請求できる期間は法律で決まっており、この長さが債務の規模を左右します。この点は第3章で扱います。
債務保証も見落としやすい項目です。関係が薄れた取引先の借入に保証を提供したまま、社内で誰も把握していないことがあります。保証は貸借対照表に負債として載らず、中小企業では注記もされないことが多いためです。
いずれも決算書からは見えません。次章では、どのスキームを選ぶかでこれらを引き継ぐかどうかが変わることを見ていきます。
2. 株式譲渡か事業譲渡かで引き継ぐ範囲が変わる
2-1. 株式譲渡は会社ごと引き継ぐため簿外債務も承継する
株式譲渡は、対象会社の株式を買い取る取引です。会社そのものは変わらず、株主が入れ替わるだけです。
会社は法人として存続し、資産も負債も契約もそのまま残ります。したがって貸借対照表に載っていない債務も残ります。買い手が引き継ぐのは株式であって、資産や負債を個別に選ぶわけではありません。中身を選別する余地がない、という点が株式譲渡の性質です。
中小企業のM&Aで株式譲渡が選ばれることは多く、手続きが簡便で許認可や契約も引き継がれる利点があります。ただしその裏返しとして、見えていないものまで一緒に来ます。
2-2. 事業譲渡は承継する対象を個別に決められる
事業譲渡は、会社ではなく事業を売買する取引です。対象となる資産、負債、契約を個別に特定して移転します。
株式譲渡が包括的な承継であるのに対し、事業譲渡は個別の承継です。契約書で「この資産を引き継ぐ」「この債務は引き継がない」と定めることができます。したがって簿外債務を引き継がない設計は可能で、承継する債務を限定すれば、それ以外は譲渡会社に残ります。
2-3. 事業譲渡でも引き継ぐ可能性が残るもの
ただし、契約でそう決めれば必ず切り離せる、というわけではありません。会社法には例外が置かれています。
1つ目が商号の続用です。会社法22条1項は、事業を譲り受けた会社が譲渡会社の商号を引き続き使用する場合には、その譲受会社も譲渡会社の事業によって生じた債務を弁済する責任を負うと定めています。
同じ屋号で事業を続けるなら、契約で承継しないと決めた債務についても債権者から請求される可能性があります。
2つ目が債務引受の広告です。会社法23条は、商号を続用しない場合でも、譲受会社が債務を引き受ける旨の広告をしたときは弁済責任が生じるとしています。取引先への挨拶状の書き方ひとつで、この責任が発生することがあります。
3つ目が詐害的な事業譲渡です。会社法23条の2は、譲渡会社が残存債権者を害することを知って事業を譲渡した場合、残存債権者が承継した財産の価額を限度として譲受会社に債務の履行を請求できると定めています。
この責任は、残存債権者が事実を知った時から2年以内に請求または請求の予告がなければ消滅し、事業譲渡の効力が生じた日から10年を経過したときも同様に消滅します。
売り手に債務だけを残して事業を移す形の取引は、この規定の対象になりえます。買い手に害意がなくても、結果としてそう評価される可能性があります。
2-4. 事業譲渡には別の負担が生じる
条文上の例外を別にしても、事業譲渡には実務上の負担があります。
労働契約は自動的には移りません。従業員一人ひとりから個別に同意を得て、譲受会社と新たに契約を結び直す必要があります。同意しない従業員が出れば、事業の継続に影響します。
取引契約も同じで、それぞれ相手方の承諾を取り直すことになります。許認可も引き継ぐことができず、業種によっては譲受会社が改めて取得する必要があります。取得に時間がかかる業種では、事業を止めずに移すこと自体が難しくなります。
そして税務です。事業譲渡では譲渡対象資産のうち課税対象となるものに消費税がかかります。株式譲渡では発生しません。
簿外債務を切り離せる代わりに、これらの負担を引き受けることになります。どちらのスキームを選ぶかは、簿外債務のリスクだけで決まる話ではありません。
出典：会社法（e-Gov法令検索）（https://laws.e-gov.go.jp/law/417AC0000000086）
3. デューデリジェンスで見つかるもの、見つからないもの
3-1. 財務・法務・労務・税務で調べる範囲が違う
デューデリジェンスは、買収前に対象会社を調査する手続きです。ただし「実施した」だけでは何を調べたかは決まりません。分野ごとに見る対象が違います。
| 分野 | 主な担当 | 主に見る対象 |
|---|---|---|
| 財務 | 公認会計士 | 決算書の正確性、資産の実在性、収益力 |
| 法務 | 弁護士 | 契約、許認可、訴訟、株式の権利関係 |
| 労務 | 社会保険労務士・弁護士 | 就業規則、賃金規程、勤怠記録、社会保険 |
| 税務 | 税理士 | 申告内容、否認リスク、繰越欠損金 |
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第1章で挙げた簿外債務の項目は、この分野の区分にまたがっています。債務保証は法務、税務上の否認リスクは税務、未払残業代と社会保険は労務です。どの分野を実施するかで、見つかるものが変わります。
中小企業庁は、デューデリジェンスを実施しない場合には最終契約とクロージングの後にリスクが顕在化し、争いが生じるリスクがあると整理しています。
3-2. 労務調査を省くと未払残業代は見つからない
中小企業のM&Aでは、コストや時間の制約から財務と税務だけを実施し、労務を省くことがあります。しかし未払残業代は決算書には表れません。財務デューデリジェンスでいくら精査しても、計上されていない残業代は出てきません。
必要なのは、就業規則と賃金規程を読み、実際の勤怠記録と突き合わせる作業です。固定残業代の金額が実際の残業時間に見合っているか。管理監督者として扱っている従業員が法律上の要件を満たすか。
こうした確認は労務資料を見ないとできません。労務を省くという判断は、この領域を確認しないという判断と同じです。
3-3. 遡って請求できる期間で債務の規模が変わる
未払残業代の規模を決めるのは、遡れる期間です。
賃金請求権の消滅時効は労働基準法115条で5年とされていますが、附則143条3項の経過措置により当分の間3年です。2020年4月1日以降に支払期日が到来した賃金に適用されます。
対象従業員20名、1人あたり月20時間の未払、時間単価2,000円、割増率25%という条件で試算すると次のようになります。
| 遡る期間 | 累積額 |
|---|---|
| 2年（旧法） | 2,400万円 |
| 3年（現行の経過措置） | 3,600万円 |
| 5年（本則） | 6,000万円 |
※条件を単純化した試算。実際の金額は労働時間、賃金水準、割増率により異なります
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さらに、金額はこれで止まらない場合があります。労働基準法114条により、裁判所は未払割増賃金と同額までの付加金の支払を命じることができます。3,600万円の未払があれば、最大7,200万円になりうるということです。
そして経過措置は将来延長する可能性があります。本則は5年で、3年はあくまで当分の間の措置となります。買収後に期間が延びれば、遡及される範囲も広がります。
3-4. 資料が残っていない債務は把握できない
調査には限界があります。資料がなければ確認できません。労働関係書類の保存期間も、賃金請求権の時効と同じく5年から当分の間3年とされています。3年より前の勤怠記録は法律上の保存義務がなく、実際に残っていないことも多くあります。
記録が失われていれば、買い手は債務の規模を把握できないまま買収することになります。従業員側が別の証拠で請求してくれば、買収後に金額が判明します。
債務保証も同じです。保証契約書が社内に残っていなければ、聞き取りで出てこない限り把握できません。経営者本人が忘れていることもあります。
デューデリジェンスは、資料と回答をもとに調べる作業です。調査を尽くしても残るリスクがある。この前提のうえで、次章の表明保証が使われます。
出典：厚生労働省労働基準局「改正労働基準法等に関するQ&A」（https://www.mhlw.go.jp/content/000617980.pdf）、労働基準法（e-Gov法令検索）（https://laws.e-gov.go.jp/law/322AC0000000049）
4. 表明保証を入れても回収できない場合がある
4-1. 表明保証違反は損害賠償を請求できる仕組み
表明保証は、契約書の中で売り手が一定の事実を表明し、それが真実であることを保証する条項です。たとえば「対象会社には、開示した以外に未払賃金は存在しない」と表明させます。
買収後に未払残業代が判明すれば表明は事実に反していたことになり、買い手は表明保証違反として契約で定めた補償を請求できます。
第3章で見たとおり、デューデリジェンスには限界があります。表明保証は、その残ったリスクを売り手に負わせるための仕組みです。ただしこれは契約上の請求権が生まれるという意味でしかありません。請求できることと、実際に金銭を回収できることは別です。
4-2. 売り手に支払能力がなければ回収できない
株式譲渡の売り手は、多くの場合、対象会社のオーナー経営者個人です。譲渡代金を受け取り、引退したり別の事業に投じたりします。
買収から1年後に簿外債務が判明し、補償を請求したとします。売り手に支払える資産が残っていなければ、契約書に何と書いてあっても回収はできません。判決を得ても、差し押さえる財産がなければ同じです。
中小企業庁の研究会資料には、株式譲渡の代金を分割払いとしたところ買い手が経営破綻し、残代金が支払われなかった事例が紹介されています。
立場は逆ですが構造は同じで、契約上の権利は相手に支払能力があってはじめて意味を持ちます。対象会社が法人として存続していても、表明保証をしているのは売り手個人です。
4-3. 補償には上限額と請求期間が設けられる
さらに、契約自体が補償の範囲を絞っています。中小企業庁の資料では、表明保証の期間や責任上限が設定されていない場合に売り手が過大な責任を負うことが、リスク事項として整理されています。
こうしたリスクを踏まえ、実務上は、表明保証の責任を一定の期間や金額の上限によって限定するケースが一般的です。 具体的には、 次のような制限が設けられています。
| 制限 | 内容 |
|---|---|
| 補償上限額 | 補償の総額に上限を設ける |
| 請求期間 | 一定期間内に請求しなければ権利が消滅する |
| 免責額 | 一定金額を超えた部分のみ補償対象とする |
| 開示による免責 | 開示済みの事項は補償対象から外す |
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具体的な水準は契約交渉で決まります。売り手の交渉力が強ければ上限は低く、期間は短くなります。
問題は、簿外債務が表面化するタイミングです。未払残業代は、従業員が退職して請求してはじめて表面化することがあり、買収から数年経ってからということもあります。請求期間を過ぎていれば、表明保証違反を主張できません。
開示による免責も見落とされやすい点です。デューデリジェンスで指摘され、売り手が開示した項目は補償対象から外れるのが通常です。知っていて買ったのだから、という考え方で、調査で見つかった債務ほど表明保証では守られなくなります。
4-4. 買収価格の調整で対応する方法もある
回収できるかわからない補償をあてにするのではなく、買収価格そのものでリスクを織り込む方法もあります。
デューデリジェンスの結果、未払残業代が3,600万円と見積もられた場合、その金額を買収価格から差し引く方法です。将来売り手に請求することを前提とするのではなく、最初から支払う金額を減らしておくことでリスクを調整します。
また、引当金として対象会社に計上させたうえで価格に反映する形もあります。
もっとも、この方法が有効なのは、債務の金額を合理的に見積れる場合に限られます。資料が残っていない、あるいは実態が把握できない簿外債務については、規模を算定できない為、価格に反映させることができません。ここが表明保証との役割分担になります。
見つかったリスクは価格で調整し、把握できなかったリスクは表明保証でカバーする。ただし表明保証には、売り手の支払能力、上限額、請求期間という3つの限界があります。
簿外債務のリスクをゼロにする手段はありません。そのため、まずどこまでのリスクを許容できるかを見極めたうえで、スキーム、調査範囲、価格、契約条件を組み合わせてリスクを管理することになります。
出典：中小企業庁「中小M&Aガイドライン（第3版）改訂の方向性について」（https://www.chusho.meti.go.jp/koukai/kenkyukai/ma_guideline/003/001.pdf）
5. 買収前に確認しておくこと
できるのは、どこまで見えているかを把握したうえで判断することです。契約前に確認しておきたい項目は4つです。
5-1. 検討しているスキームで何を引き継ぐか
株式譲渡なら、貸借対照表に載っていない債務もそのまま残ります。選別の余地はありません。事業譲渡なら承継する対象を個別に決められますが、第2章で見たとおり、商号の続用、債務引受の広告、詐害的な譲渡という3つの例外があります。
加えて労働契約と取引契約の巻き直し、許認可の再取得、消費税の負担も生じます。簿外債務のリスクだけでスキームを選べる場面は多くありません。
5-2. 実施するデューデリジェンスの範囲
労務を省けば未払残業代と社会保険は確認されません。法務を省けば債務保証と係争は出てきません。コストと時間の制約はありますが、省いた分野が確認されないという事実は変わりません。
どの分野を省き、そこにどのリスクが残るのか。この対応関係を把握したうえで決めることになります。
5-3. 従業員の労働時間と賃金の記録
確認したいのは、勤怠記録が何年分残っているか、実際の労働時間がどう記録されているか、固定残業代が実際の残業時間に見合っているか、管理監督者として扱っている従業員が法律上の要件を満たしているか、といった点です。
第3章の条件では3年分で3,600万円、付加金を含めれば最大7,200万円でした。買収価格の規模によっては、取引の判断そのものに関わる金額です。
記録が3年分残っていなければ規模を見積もれません。見積もれないという事実を、リスクとして認識しておく必要があります。
5-4. 保証や係争の有無
他社や関係会社の借入に保証を提供していないか。提起されている訴訟や、提起されうる請求はないか。退職した従業員との間に未解決の問題はないか。
債務保証は、契約書が社内に残っていなければ把握できません。聞き取りのほか、金融機関への照会や登記の確認を組み合わせることになります。
売り手が意図的に隠しているとは限らず、管理されていないだけということが多くあります。だからこそ、質問の仕方によって出てくるものが変わります。
そして確認を尽くしても、資料がなく回答も得られないものは残ります。表明保証には売り手の支払能力、上限額、請求期間という限界があります。残ったリスクをどこまで引き受けられるか。最終的にはこの判断です。
具体的な進め方については、弁護士、公認会計士、税理士、社会保険労務士などの専門家に個別にご確認ください。
6. まとめ
簿外債務とは、実際には支払い義務があるにも関わらず、貸借対照表に計上されていない債務を指します。厄介なのは、決算書をどれだけ精査しても、そもそも計上されていない債務は数字だけでは発見できないことです。
特に中小企業M＆Aでは、未払残業代、退職給付債務、債務保証、社会保険料、税務上の否認リスクなどが問題になるケースがあります。
株式譲渡では、これらを原則そのまま引き継ぐ形となります。会社は法人として存続し、株主が入れ替わるだけだからです。事業譲渡なら承継する対象を個別に決められますが、契約でそう定めれば必ず切り離せるわけではありません。
会社法22条は商号を引き続き使用する場合、23条は債務引受の広告をした場合、23条の2は残存債権者を害することを知って譲渡した場合の責任を定めています。加えて労働契約と取引契約の巻き直し、許認可の再取得、消費税の負担が生じます。
デューデリジェンスは分野ごとに見る対象が違い、労務を省けば未払残業代は出てきません。請求できる期間は当分の間3年で、本則は5年です。裁判所は同額までの付加金を命じることもできます。
対象従業員20名、月20時間の未払いという条件では、3年分で3,600万円、付加金を含めれば最大7,200万円。労働関係書類の保存期間も当分の間3年で、それ以前の記録は残っていないことが多く、規模を見積もれないまま買収することになります。
残ったリスクに備えるのが表明保証ですが、こちらにも限界があります。売り手が個人である以上、支払能力がなければ回収できません。また補償上限額と請求期間が設けられるのが実務の標準で、期間を過ぎれば請求できません。
開示済みの事項は補償対象から外れるため、調査で見つかった債務ほど表明保証では守られなくなります。
見つかったものは買収価格の調整で処理し、見つからなかったものは表明保証で備える。それでも簿外債務のリスクをゼロにする手段はありません。
契約前に確認すべきは4つです。検討しているスキームで何を引き継ぐか。どの分野のデューデリジェンスを省くか。労働時間と賃金の記録が何年分残っているか。そして保証や係争がないか。そのうえで、残るリスクをどこまで引き受けられるかを決めることになります。
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